美国EB-5投资移民对于“出资”的法律要求

类别:移民法案解读 时间 :2017-06-24 浏览 :2375 评论:0
内容摘要:就美国投资移民的基本要求,网络上流传有各种各样的说法,许多的理解是不准确的,甚至还有一些是完全错误的。很多投资人因此也受到了不少误导,对很多断章取义,南辕北辙的说法奉为圭臬。本文以移民局2016年11月30日颁布的最新审案手册为依据,结合我们多年的实际经验,意图就EB-5出资的法律要求做一个准确的描述,以供大家参考。

美国投资移民的基本要求,网络上流传有各种各样的说法,许多的理解是不准确的,甚至还有一些是完全错误的。很多投资人因此也受到了不少误导,对很多断章取义,南辕北辙的说法奉为圭臬。本文以移民局2016年11月30日颁布的最新审案手册为依据,结合我们多年的实际经验,意图就EB-5出资的法律要求做一个准确的描述,以供大家参考。

资本的形式

既然谈到出资的法律要求(Investment of Capital),那么第一步,我就来分析一下什么是合格的资本(Capital)或者说什么是合格的出资财产的形式。 

根据美国移民法律的规定,可用作出资的财产包括现金、设备、存货、其他有形资产和现金等价物等,甚至还包括债务(Indebtedness),但在这种情形下,投资人需要以个人资产(不包括所投资的新企业的财产)做抵押,投资人个人应对承诺的出资负完全的责任。投资资产的价值评估应该是以美元作价的公平市场价值(Fair Market Value)。虽然法律规定的出资形式有很多,但是在实践操作中,极罕见出现除现金以外的出资形式。

仅仅从上面规定的字面来看,似乎关于出资形式的规定并不难于理解,对于略显复杂的以债务作为出资形式的方式,移民局也在2013年5月30日的政策备忘录中有明确的举例说明。

例如,投资人的一纸出资承诺(Promissory Note),只要以其足够个人资产做担保,就是以债务形式出资的典型形式。但是从2014年下半年开始,移民局在审案实践中却突破了此前的规定,把来源于贷款的现金出资也认定为是属于债务出资形式的一种。

虽然业界普遍认为来源于贷款的现金出资毫无疑问是属于现金的出资形式,有别于以出资承诺(打白条)出资的债务出资的形式,但是移民局固执地坚持其立场,并以此为理由,驳回了相当一部分以贷款作为资金来源的I-526申请。在这些被拒的申请里面,要么作为抵押品的房产并不在主申请的名下,要么虽然房产部分在主申请人名下,但属于主申名下份额部分的房产价值并不足以担保贷款金额。不过在最新的2016年11月30日的审案手册中,移民局已经明确规定把来源于贷款的现金,视同债务,适用上述以债务作为出资形式的法律要求,从而终结了这一争议。 

综上所述,EB-5基本都是以现金为出资形式。如果现金的来源是贷款的话,那么申请人必须以足够的个人财产为贷款做担保。

出资的定义

股本出资

根据美国移民法律的规定,投资移民的出资是指股本投入的意思,也即通过出资成为被投资公司的股东或合伙人。投资人借款给被投资的公司的行为不算出资。说到这里读者可能会对借款模式的区域中心投资移民项目产生疑虑,但实际上借款模式的EB-5项目也是符合本节规定的,因为在借款模式的项目里,投资人并不是直接借款给实际用款的项目方,而是先以合伙人或股东的身份投资认购进入一家新成立的公司,然后由这家新公司出面借款给实际用款的项目方,所以投资人在这种情况下真正投资的是那家负责往外借款的新公司,因此这样的出资属于移民法规定的股本出资。

在这里另外还需要注意的是,如果申请人出资收购一家公司的股份,并将收购资金支付给了这家公司的原股东,不算合格的股本出资,投资资金必须进入所投资的公司,并被这家公司所使用。

风险投资

根据美国移民法律规定,投资移民必须是风险投资。投资人的投资必须承担一定的风险。法律并没有说这个风险的程度应该有多大,但是投资人至少应承担一定程度的风险。因此如果投资人不能被保证不会损失全部或部分的本金,或者被承诺一个固定的回报。投资人也不能被承诺会获得一个房地产的所有权,甚至也不能被承诺获得一个房地产的使用权,因为这些都是有财产性价值的,从而会消除部分投资风险。

最后,投资人与被投资的公司不能存在授予投资人回赎权的回赎协议,因为这等同于保本的约定。 

需要指出的是,这一规定实际上并不是禁止所有的回赎安排,只是禁止投资人的回赎权,因为这等同于保本,但是理论上这并不禁止公司的回赎权,因为这构不成对投资人的保本,实际上反而会增加投资人的风险。但是移民局实践中似乎并不能有效的区分投资人回赎权和公司回赎权的区别,从而实际上是变相禁止了一切类型的回赎协议。虽然我相信业界并不认同移民局的立场,但是从避免麻烦的角度出发,我还是会建议在实践中尽量避免任何形式的回赎安排。

出资到位

根据美国移民法律规定,为申请投资移民,投资人必须已经出资到位或者积极地在出资的过程中。对于后者投资人必须证明拟定的出资已处于风险之中,而不是简单的一个出资的意向或安排就可以的。

对于区域中心的项目来说通常的做法是投资人将投资款打入资金监管账户,在项目526或者924申请结果出来之前不得撤回,如果项目的526或者924申请被批准,则投资资金实际进入投资的公司。这就是一个典型的投资资金在出资的过程中,因为资金一开始并没有进入拟投资的公司,但是不能随意撤回,而绿卡一旦获批投资资金就会立即进入所投资的公司,因此这笔资金是实实在在已经处于风险之中。

另外一种可能的情形是,投资人以前文所说的出资承诺(Promissory Note)作为出资的形式,并以足额个人资产做了担保,虽然这时资金并未实际到位,但是投资人如果反悔,其所投资的公司可以执行投资人的个人财产来实现投资人的出资承诺。因此投资人的出资虽然在出资的过程中,但是也已经实际处于风险之中。如果投资人以出资承诺作为出资,那么这个承诺出资的过程究竟可以有多长?移民局的最新规定是两年,且不得延期。

投资资金的使用

按照美国移民法律规定,首先,投资资金必须实际用于商业活动,仅仅投资而不使用是不够的。另外单单购买一个住宅地产的行为不被认为是投资移民需要的商业行为。其次,投资移民资金必须最终进入并让与创造就业最密切关联的实体来使用,在区域中心项目的情形下是由实际建设项目的项目公司来最终使用,而在非区域中心直投的情形下,是由被投资的新公司来使用。最后,投资资金本金(50万或者100万美元)不应用于支付管理费、加盟费、律师费、中介费等与实际投资无关的其他支出。

在所投资的不是单个项目或者生意而是一个投资组合(多个项目或生意)的情况下,不论在区域中心还是非区域中心投资移民的情形下,投资资金首先必须全部进入一个单个的新公司,然后由这个新公司再往外投资多个项目或生意。如果是在非区域中心投资移民的情形下,新公司往外投资的多个项目或生意都必须是由新公司全资所有的。 

此外,如果投资人是以个体户(Sole Proprietor)的商业形式在美国做非区域中心直投的,投资资金不得存入投资人的个人账户,而必须存入商业账户。

投资金额

美国移民法律规定,投资移民的金额是100万美元。但是如果投资人投资于目标就业区域(TEA)的,则投资金额会降低到50万美元。所谓目标就业区域是指失业率高于联邦平均失业率150%的地区或者中心城市人口小于20000的偏远乡村地区(Rural Area)。目前市场上常见的区域中心组织的EB-5投资项目一般都位于TEA,所以投资金额是50万美元。而投资人如果不通过区域中心的项目,而选择自己组织投资进行直投的,由于一般适合做生意的地点很难正好是位于TEA内,所以通常需要的投资金额是100万美元。

如果在I-526申请之前,EB-5投资资金已经进入所投资的新公司的,则TEA认定的时间是在投资资金投资的时候。如果在I-526申请之时,EB-5投资资金还没有进入所投资的新公司的,则TEA认定的时间是在I-526申请递交的时候。

投资资金的合法来源

根据美国移民法律的规定,投资资金必须要证明合法来源。只有合法途径获得的资金才能用于投资移民。移民局审核资金合法来源的标准是优势证据规则(by Preponderance of the Evidence),在这一证据规则下,裁判官只需要根据现有证据得出合法的可能性大于不合法的可能性的结论的时候,就可以批准这个案子的资金合法来源了。但是实践中,移民局往往超出这个标准来要求资金合法来源的证明。具体到一个个案,需要如何证明资金合法来源,证明到什么程度,则完全取决于递案律师的经验和其对移民局不断变化的裁判尺度的把握。

本文标签: EB-5美国投资移民资金要求

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