再投资,EB-5投资者权利的探讨

类别:EB5律师精析 时间 :2018-06-13 浏览 :1251 评论:0
内容摘要:再投资(Redeployment)问题,由EB-5排期延长衍生出来的问题,随着多个区域中心的项目再投资阶段,将理论上长排期下的再投资开始付诸实践,以及去年6.14移民局审案手册更新发布,EB-5投资者或被动或主动,逐步开始关注这一话题。

2018519日,移投路直播间邀请美国诉讼律师David J George和广东君厚律师事务所冯佳佳律师,就再投资的协商、冲突和可能存在诉讼的方面进行解读,从另一种角度,在再投资问题上,探讨如何保障EB5投资者权益。

——讲座嘉宾:移投路讲师-David J.George

业务专长:欺诈诉讼、集体诉讼

David律师EB5集体诉讼和维权经验:曾代理多位投资者,与美国移民律师合作,搜集项目文件,为维持客户的身份出具法律意见;代理问题项目投资者在美国提起民事诉讼,目前已有民事和刑事案件获得了重大进展。

移投路讲师-冯佳佳

广东君厚律师事务所高级合伙人

冯佳佳律师相关的美国EB-5投资移民经验:自2009年起为来自中国、越南、阿根廷、澳大利亚等国的投资者提供法律服务和咨询,关注EB5投资者境外投资的风险防范及维权活动,并代理了EB5行业中非常有影响力的诉讼案件。

以下内容为讲座整理的录音文稿,包括主讲和问答两个部分,特此与各位分享:

——主讲环节

大家好!我是广东君厚律师事务所的冯佳佳律师,这是David J. George律师,我们很高兴能够再一次来到移投路直播间。

我先再向大家介绍一下DavidDavid有超过27年的诉讼经验,在美国多个著名律所就职,长期代理证券欺诈以及其他类型的欺诈案件,通常都是代理案件中的原告,也就是被欺诈者。在他的整个执业生涯中,为受害者挽回了超过数十亿美元的损失,David也在2015年开始帮EB5投资者在美国进行法律诉讼,并在多个案件中取得重大进展。

我本人是中国执业律师,从2009年开始涉足到EB5的行业,为客户提供法律服务,2015年开始我们接触了很多期望通过EB5项目获得美国绿卡的投资者,他们都面临着这样那样的问题,尤其是遇到项目欺诈。我们现在已经代理了多个涉及美国EB5欺诈的诉讼案件,正在美国进行诉讼,同时为一些EB5项目出现问题的投资者提供法律服务。

今天我们的话题是,再投资下,投资者涉及的法律问题应该如何处理?因为之前移投路已经邀请过相关讲师就再投资的含义、出现的原因以及移民局的标准进行过分享,所以我们不会在这个方面进行讨论,我们会把主要的精力放在,出现争议以后,投资者应该从哪些方面去考虑和应对,以及如何寻找解决的方法。

我们现在就进入第一个话题,David会简单介绍一下,移民局目前对再投资的审案标准。

在开始今天的讲座之前需要提醒大家,本次讲座只是他就法律发表的一般性个人观点,不属于法律意见,任何投资者不能依赖于今天的法律意见分享,做出相应的法律方面的决策。今天的意见只能在普遍性的情况进行探讨,需要提醒投资者的是,关于再投资的案件,您有怎样的权利以及应该如何处理,应该个案具体分析,不能把一般性的情况套入个人特殊性案件中去。

最近一段时间,再投资在EB5行业变成了非常热门的话题,美国移民局也修改了相关的审案标准。再投资通常发生在EB5里面的第一次贷款到期之时,有时候也会发生在项目出售物业,或者是项目的借款人提前偿还贷款的情况下。很多投资者询问我们,美国移民局对再投资的政策规定,实质上美国移民局于今年418日更新了审案标准文件。

根据目前移民局的政策,每一位EB5投资者都被要求,在其获得EB5有条件绿卡之日起两年内,需要把其投资资金维持在风险状态之中。这个要求把投资维持在风险当中的时期叫做风险维持时期,这个时期的起算日是从投资者持有条件绿卡第一次登陆美国,或者是其在美国境内有其他合法身份的情况要求调整身份之日起,来计算。

有关投资处于风险当中这个要求,移民局还要求投资金额被用于商业活动,但是移民局没有把这个用于商业活动做出更详细的解释,商业活动通常被理解为货物以及服务的买卖。

如果在第一次投资当中,投资款已经用于10个就业机会,根据目前的审案标准,并不清楚您的第二次投资是不是必须发生在同一个投资区域。那么再投资除了用于商业活动之外,移民局也要求这个再投资必须处于NCE的经验范围之内。

移民局就此也举了一些例子,如果投资者的第一次投资是为一个住宅小区提供贷款的话,第二次投资也是对类似的住宅小区提供贷款,那么这个再投资就属于NCE的经验范围当中。

移民局也要求,再投资需要发生在一个商业上合理的时间,但是并没有定义合理的时间。所以如果NCE没有一个详细的再投资的项目或者计划,EB5的投资者可以争论说NCE等待的时间太久没有做好充足准备,所以不能进行再投资。如果再投资的决策花的时间越长,投资者越容易去争辩说这个再投资没有处于商业上合理的时间,会让NCE难以在符合移民局的条件下完成再投资。

以上是我们对移民局对再投资政策的简单介绍,接下来我们会重点关注,EB5投资者签署的项目文件里,对于再投资是怎样规定的。就像我们刚才说的,对于这种规定通常需要个案去处理,但是我们这里会对一般性的问题,提出我们的观点。

当投资者面临再投资问题的时候,第一件事需要询问的是,NCE的文件是怎么规定的?

通常来说,在投资项目的时候,NCE的文件会对第一次投资进行完整的披露,每一位投资者都可以看到。但是对于再投资来说,很多我们可以看到的文件是没有包括再投资的披露的。所以投资者首先需要搞清楚的是,NCE的发行文件当中,有没有详细地解释了再投资会投于什么项目,以及项目的具体情况。

如果项目的发行文件里已经详细地解释了,第一次投资还款回来之后,会进行第二次具体项目的投资,NCE必须根据最早披露的情况进行再投资,除非他有非常充足的理由不去这样做。如果NCE不打算按照之前的发行文件披露的情况进行再投资的话,他必须提前向投资者披露。投资者需要在了解到这个信息之后第一时间去问为什么要这样子做,搞清楚所有的细节。

假设NCE的发行文件里并没有披露过,EB5的投资款会用于再投资,那么投资者实际上是有权利去争辩说,NCE在再投资之前,必须取得EB5投资者的同意。

所以在回答每一个EB5投资者关于再投资的问题之前,律师必须充分了解项目发行文件,以及在项目发行所在州的法律和项目文件约定的管辖地区的法律的要求,才能给出一个正确的答案。

即使在项目方需要在再投资之前征得EB5投资者同意的情况下,这个同意也分为很多种,有时候只需要简单的多数同意即可,有些时候会要求三分之二投资者同意,有些时候甚至要求所有投资者一致同意。要求EB5投资者同意的人数越多,再投资的决策需要的时间越久,这就是为什么投资者之间应该紧密合作,互通消息,团结起来寻找解决的方法。

假设NCE的发行文件并没有规定可以进行再投资,一般合伙人或者NCE的管理人需要在符合联邦法以及州的证券法规定来做出再投资的决定。

如果发行文件已经详细披露了在第一次投资之后,有权利通过一般合伙人或者NCE管理人的独自决定,去选择再投资的项目,并详细披露了再投资项目的情况,也规定了投资者没有权利去同意或者否决再投资的决定,NCE可以自己决定再投资,在这种情况下也不会违反联邦或者州证券法。

现在我们来讨论一下,在证券法的背景下,一般合伙人或者NCE管理人对投资者负有信托责任的情况下,我们需要考虑哪一些问题?

也常常有投资者来问我们,美国的证券法是怎么规定的?一般合伙人或者NCE的管理人对投资者负有的信托义务是什么?区域中心是否可以为所欲为?答案是否定的。

所以即使在发行文件里已经披露了再投资的情况,投资者依然有权利去争辩说,初期的发行文件的披露并不充分,没有完整披露再投资的风险和细节,投资者还是有权利通过联邦或者州证券法的有关规定去争取自己的权利。

EB5投资者同意也可以争辩说,一般合伙人或者NCE管理人并没有充分披露在再投资当中可能会存在的利益冲突。这就是为什么我们一直强调,要请您的律师详细研究发行文件,然后找出这些利益冲突的地方。

一般合伙人和NCE管理人也对所有的EB5投资者负有信托义务,他们在选择再投资项目的时候,应当平衡关于投资必须处于风险当中的要求,以及保护投资者尽量获得投资收益,尤其是在投资维持期间。

EB5的投资者其实可以争论说,一般合伙人和NCE管理人已经违反了他们的信托义务,因为他们让再投资的项目承担了不必要的风险,把EB5的资金放在了过于高风险的投资当中,违背了一般合伙人或者管理人应该为投资者的最佳利益去做事的原则。

那么下面我们会详细讲一下,信托义务当中,利益冲突的问题。

一般来说,一般合伙人或者管理人不可以通过投资过高风险的投资项目,让自己获得更高的补偿金。一般合伙人和管理人也不能允许区域中心或者项目方在投资者承担所有费用的情况,使自己获益。一般合伙人和管理人也不能允许移民中介机构或者是经纪公司通过把资金从一个项目投到另外一个项目而从中获利。

最后来说,EB5投资者的投资款如果因为被放到高风险的投资当中获益的话,这些收益也应该归投资者所有,而不是任何第三方。

现在我们会进入到信托义务的第二个方面,也就是一般合伙人和经理应该要做的事宜。EB5投资者也可以要求一般合伙人或经理人在进行再投资之前,应该聘请专业的投资顾问或者持牌的投资咨询师提供再投资的意见。

投资者可以争辩说,我们只有通过专业的投资顾问提供意见,才能保证再投资的决定是谨慎的,并且符合投资者和一般合伙人的最佳利益。一般合伙人或者管理人提供的再投资方案的风险越大,投资者越容易去争论说再投资的决定违反了一般合伙人或者管理人的信托义务。

因为很多投资者希望我们以特拉华州的法律来举例讨论有限合伙人或者管理人的权利,所以我们这里会重点讨论一下。需要提醒大家的是,很多EB5的项目适用于不同州的法律,只是因为有很多投资者强烈要求我们专门就特拉华州的法律进行分析,所以我们会有这个问题。但是每个项目还是要首先确定,首先要确定项目文件适用于哪个州的法律。其实特拉华州关于EB5项目的法律是非常多的,今天我们是主要聚焦于信托义务这一块的规定。

根据特拉华州的法律,一般合伙人和管理人的信托义务可以通过双方合同的约定而进行限定甚至是取消的,所以在决定再投资的时候需要请律师详细看过所有的发行文件,尤其是合同方面的规定。

根据该州法律的规定,信托义务其实是分成两个方面,一个是进行审慎管理的义务,另外一个是忠诚义务。另外也包含了,规定一般合伙人和管理人是善意地从事各种各样的活动,避免在交易中自我获利。

在信托义务下,一般合伙人和投资者在做出任何投资决定之前,充分考虑了各方面情况,获得了各方面的信息,才能做出一个商人在相同情况下合理的投资决定。

那么下面我们会讨论一下,EB5投资者作为优先股股东的情况下,怎么看待信托义务?再一次提醒大家,根据特拉华州的规定,双方可以根据合同的约定,去排除一般合伙人和管理人的信托义务,或者是对信托义务进行限制,所以在做任何决定之前,一定要认真研究过已经签署的发行文件。

在有限责任公司的信托义务下,如果优先股股东的利益和一般股股东的利益出现冲突,优先股股东也是负有信托义务的。大家需要注意,根据特拉华州的规定,公司和董事会在考虑一般股股东利益的时候,是优于优先股股东的,也就是会优先考虑一般股股东。对于优先股股东负有的信托义务,跟有限合伙企业内对有限合伙人负有的信托义务是相似的。

下面我们会解释一下,NCE应该根据发行文件中的披露情况进行再投资。我们总结一下,NCE在再投资的情况下,怎样才能符合披露的义务。

一般来说,再投资如果没有再最初的发行文件中披露的话,EB5投资者可以争辩说,NCE应该事先获得投资者的同意。

如果在发行文件没有对再投资有任何规定的情况下,NCE必须符合联邦和州证券法的规定,进行再投资的规定。

如果发行文件已经明确规定了EB5投资者没有权利去规定再投资事宜的话,NCE有可能可以自行决定再投资而不违反联邦或者州证券法。但是投资者可以去争辩说,披露的内容、细节以及利益冲突都不符合相关法律的要求和标准。

这就是为什么我们一直强调投资者必须完整地研究过所有的发行文件,以及去调查过相关的尽量多的事实。

一般合伙人和经理人必须保证再投资的决定是审慎的,并且符合NCE以及EB5投资者的最佳利益。再投资的决定风险越大,投资者就越容易去争辩说这个决定违反了联邦或者州的证券法。

下面我们会提示一下,您要注意再投资也许是错误的。这里有些情况有可能会显示您的再投资决定是错误的,您必须尽快展开调查并且聘请律师深入了解再投资的情况。

比如说,您的一般合伙人或者管理人没有在再投资发生之前,提前以书面的形式告知您再投资的情况。或者说当您问及任何再投资细节的情况下,区域中心或者项目方拒绝回答您的任何问题。

还有一种情况下是,一般合伙人和管理人只是书面通知您需要进行再投资,但是并没有告诉您为什么会选择这个再投资的项目,也没有相关的细节,也没有去请独立的投资顾问去审核再投资的决定,或者没有提及再投资的期间,如何监管和保护,而且也可能一般合伙人和管理人没有告知您,再投资会对您将来的资金还款有怎样的影响。

另外还有一个尤其需要大家注意的是,一般合伙人或者管理人可能没有向您披露再投资可能涉及的风险,或者是减少有关再投资风险的描述,有时候他们会说,不用担心,相信我。

另外大家也要注意,项目方有没有就再投资的行为咨询过移民律师,再投资是否符合移民局对于资金处于风险当中,或者处于NCE的经营范围之内,之类的规定。

另外如果再投资的项目风险明显高于NCE可以做的其他投资项目,也需要引起大家的注意,为什么要投这个项目?

另外如果投资款不在一个进行商业交易的项目当中的话,可能也会有问题。譬如说投资款被放在一个银行账户中,或者是用于购买随时可以出售的证券产品的话,移民局可能会认为再投资款没有用于商业活动当中。

最后,再投资的资金并没有由第三方基金管理人提供资金的追踪,并且也对投资者不透明的话,也是一个竖起小红旗的地方。

然后我们来谈一下最后一个话题,EB5投资者应该怎么争取自己的权利?

如果您认为NCE或者一般合伙人或者管理人把资金投入到新的项目,但是这个新的项目有过高的风险,或者是可能会导致实质性的变更,或者是在投资过程中有利益冲突导致一般合伙人和管理人的获利优于投资者,或者是再投资可能会损伤EB5投资者的话,您需要立刻阅读已经签署的文件提出问题,聘请律师。

如果您认为再投资的行为对您的权益造成了侵害,这里有几种方法可以协助您维护自己的权利。

有些时候可能我们会采取很友好的态度去联系一般合伙人和管理人,去获得有关信息;

有些情况下,也许需要独立对项目进行调查,而不把这些情况披露给NCE

有些情况下,还会向NCE发一封律师函,要求返还投资款,或者要求充分披露再投资这个决定所基于的事实和环境条件,有时候还不得不提起一项诉讼来维护自己的权利。

还是像我们刚才说的,每一个项目都有自己独立的情况,适用不同州的法律,很难给出一个统一的答案。每一个项目都需要独立调查,采取的策略也不一样,但是在任何情况下,投资者都可以跟我们交流,我们也会尽力去协助投资者。

——问答环节

Q1、如果已经决定放弃移民的申请,是不是就意味着他就需不需要829的规定。在这种情况下,有限合伙人也就是EB5投资者有没有权利去要求从NCE退出,拿回投资款?

答:关于这个问题我们先从发行文件的合同中讨论一下。投资者需要先去了解当时签署的文件对于返还投资款的约定,根据我们的经验,一般发行文件已经就返款做出了明确的规定,那么对于投资者自愿放弃移民申请通常是不在提前返款的条件当中的,这是合同方面的业务。

即使在合同中明确规定投资者不可以提前撤出项目的话,我们也可以通过法律上去判断,一般合伙人以及管理人有没有违反信托义务,有没有违反联邦和州的证券法,以及看看在普通法系中一些相关案例对于类似问题的规定,去为投资者找到依据去争辩是可以返款的。

Q2、是否可以召集所有投资人公开会议,去进行投票?

答:关于这个投票的问题,其实讲座的一开始我们就讨论过了,首先是需要去看发行文件,有没有规定再投资需要获得投资者的同意,是多数对少数人的同意,还是需要三分之二的同意,还是需要全部同意。假设根据发行文件的规定,需要获得投资者的同意的时候,通常项目方可以通过电话、当面或者电子邮件来要求所有的投资者进行表决。

Q3、如果区域中心要投资一个安全以及有保障的基金产品,需要符合哪些条件?

答:其实这个问题我们也要提到过,首先要看投资是不是处于风险当中,是否属于一个商业活动,有没有在合理的期限内进行投资,如果属于高风险的投资,有没有独立聘请第三方投资顾问提供意见,这些要求应该都要符合。

另外NCE在做再投资的时候,应该确保整个投资是流动性,投资者在获得829之后,应该能够尽早获得投资还款。

Q4EB5不仅涉及到联邦和州的证券法,也是和移民绑定的项目,投资者在做投资时主要考虑是否能够移民,现在因为排期的问题,导致当初决定是否参与EB5投资以换取身份已经变得非常不公平。在投资者再根据当时的情况作出决定后,移民局改变项目操作规则的做法已经违反了公平原则?这一点请问律师怎么看,投资者是否有机会起诉?

答:David回答说,这位投资者有提到排期的问题,实际上排期的问题是经过美国国会通过并且总统也签署的有关签证方面的法案所导致的,根据这个法案,某一个国家的移民申请人超过一定的数量之后,会按照百分之七的份额先进行分配。

这个法案是早就存在并且生效的,所以我们并不认为投资者有权利去告移民局,因为移民局本身也没有权力去改变这个签证配额的法案,所以可能目前造成这个不公平的情况不单单是移民局本身一个政府部门的原因,还有其他多方面的的原因。

Q5、如果基金公司拒绝披露,妨碍股东行使权力,拒绝监督,可以成为退款的理由吗?

答:这个我们已经在信托义务那一节多次提到了,如果能够证明一般合伙人和管理人违反了信托义务的话,我们有权利去争辩向项目方争取退款。

Q6、一般合伙人有权利但是没有义务行使赎回权,有限合伙人有什么方法可以促使一般合伙人行使这个权利?

答:这个可能需要看到具体的法律文件,不过我还是请David看看是否可以额外有什么建议。

David的意见是,通常来说,合同里规定一般合伙人有权利但是没有义务行使赎回权,这个纯粹就是一项权利,不能依据合同去迫使一般合伙人去赎回。但是我们可以证明一般合伙人违反信托义务,或者其他法律基础,以此来和一般合伙人协商,让他行使他的赎回权。

Q7、移民局规定了拿到临时绿卡后的两年之内,投资资金必须处于风险当中,这个规定是否违背了美国宪法中私人财产神圣不可侵犯的初衷?

答:因为移民法关于投资必须处于风险当中,这是国会通过并且由总统签署的法案,所以David并不认为这里可以就违反美国宪法提出诉求。而且美国宪法中关于私人财产神圣不可侵犯主要是针对私人财产被不正当扣押和没收,因为EB5项目中规定投资资金是需要返还的,所以跟宪法这一条规定是没有关系的。

* 需要提醒的是今天有一些问题涉及到移民法方面的解释,我们没有特别提出来回答,是因为今天主要是就争议解决的角度来讲再投资的问题。

Q8、申请EB5的时候根本没有提到再投资,拿绿卡唯一的条件是创造合同中规定的的就业岗位。现在526已经被批准了,项目已经满足了拿临时绿卡的条件,为什么还要再投资,而不是正常等待还款以及等待面试?

答:很遗憾地讲,移民局关于资金必须处于风险当中的规定讲了,在您获得临时绿卡登陆之日起的两年内,投资必须处于风险当中,那么根据您的问题来看,您现在连临时绿卡都还没有拿到,所以您不得不面临再投资的问题。

否则的话,仅仅是把资金放在银行账户内,就像我们刚才提到,有可能不符合移民局关于投资资金必须处于商业活动中的这个规定,也不处于处于风险中的规定。所以还是那句老话,首先要看发行文件的规定,然后也要符合移民局现有政策的规定。

Q9、投资了一个项目,如果是因为项目方的原因导致526未被批准,在第二次投资别的情况下,也会有同样的规定吗?会有怎样的风险?

答:通常来说,项目文件会规定如果您的526因为项目的原因没有被批准,这个规定应该不管是第一次还是第二次投资都一样的,按照我的理解的话,如果您在526审批结果得出之前就已经面临再投资的问题的话,在再投资的情况下,刚才的条款也是适用的。

但是David也想要提醒大家,尽管刚才是一般法律性的判断,实质上还是要看一下发行文件,确定发行文件中没有相反的规定。

Q10、今天一直都在说,投资者有权去争辩,但不同意二投,移民局又不接受收回投资款,829怎么办?大部分人是希望获得829永久绿卡,而不是像放弃。

答:其实我们今天整个讲座的话题,并不是告诉大家要去怎么反对再投资,我们的核心是希望告诉大家,我们应该怎样控制再投资的风险。不同的投资者有不同的诉求,我相信这个投资者说的很对,大部分的人都是想获得绿卡。

但是我们今天说的是EB5投资者有怎样的权利,即便是大家都同意再投资的情况下,投资者也是有权利尽量去控制再投资的风险,尽量去维护自己的权利,这并不矛盾。

* 今天的主题其实是在讲投资者怎么去调查整个再投资的情况,有什么法律权利去要求一般合伙人充分披露再投资的细节,确保整个再投资是符合EB5投资者的最佳利益。我们并不是说在所有的EB5项目里,区域中心或者一般合伙人都做错了,其实我们相信很多投资者项目的在投资者决定都是符合投资者利益的。

注:本篇文章来源于移投路。

本文标签: 再投资EB-5投资者权利

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